Abstract

Die verantwoordbaarheid en potensiële aanspreeklikheid van finansiële toesighouers met uitsluiting van strafregtelike aanspreeklikheid, word in hierdie bydrae aangespreek. Nadat die Suid-Afrikaanse Reserwebank 100 jaar gelede tot stand gekom het en aan die hoof van banktoesighouding hier te lande gestaan het, is die toesighoudingsraamwerk drasties verander met die invoering van die model wat uit sogenaamde tweelingpieke (Twin Peaks) bestaan. Die verandering van die toesighoudingsraamwerk is deels as gevolg van die finansiële krisis van 2008 en die daaropvolgende veranderinge wat op die internasionale vlak deur die Internasionale Monetêre Fonds, die G-20, Financial Stability Board, die Basel-komitee, en ander internasionale organisasies aanbeveel is ten einde ’n toekomstige finansiële krisis te voorkom. Die veranderinge in die toesighoudingsraamwerk word stapsgewys geïmplementeer. ’n Kort oorsig van die veranderinge aan die toesighoudingsraamwerk word in die bydrae gegee. Die kern van die bydrae hanteer egter die vraag of, indien die finansiële toesighouer sy plig versuim en nie behoorlik toesig gehou het nie, die kliënt van die finansiële instelling, moontlik oor ’n deliktuele eis teen die toesighouer beskik. Dat daar in beginsel wel moontlik sprake van sodanige aanspreeklikheid is, is duidelik wanneer daarop gelet word dat die wetgewer in sy wysheid dit goed gevind het om immuniteit teen aanspreeklikheid aan die toesighouer te verleen indien laasgenoemde die gewraakte late bona fide begaan het. Die “Financial Sector Regulation Act” verleen tans gedeeltelike immuniteit aan die toesighouer indien die skade wat die betrokkene ly spruit uit “any loss or damage suffered or incurred by any person arising from a decision taken or action performed in good faith in the exercise of a function, power or duty in terms of a financial sector law” (a 285). ’n Handeling omvat vir doeleindes van die deliktereg sowel ’n commissio as ’n omissio. ’n Versuim om op te tree, stel ’n handeling in die vorm van ’n late daar maar indien sodanige omissio bona fide begaan is, is daar volgens dié kwytskelding geen aanspreeklikheid nie. Wanneer daar wel ’n vorm van kwade trou by die versuim betrokke is, verval die immuniteit en kan die toesighouer wel aanspreeklik gehou word. In hierdie gevalle sou ’n mens, wanneer die skuldelement ter sprake kom, moet vasstel of daar nie moontlik sprake van dolus eventualis kan wees nie. Die hoogste hof van appèl het reeds bevestig dat ’n mala fide handeling onregmatig kan wees (sien Minister of Finance v Gore NO). Dit is veral die geval wanneer daar ’n statutêre plig was om positief op te tree. Die kwessie van suiwer ekonomiese verlies kom in hierdie konteks ter sprake en die normale deliktuele beginsels sal ook binne die konteks van die aanspreeklikheid van die finansiële toesighouers toepassing vind. Die bekendstelling en invoering van ’n deposito-versekering sal in ’n groot mate verligting kan bring vir depositogewers (bankkliënte) wanneer die betrokke bank nie in staat is om die deposito’s terug te betaal nie. Die deposito-versekeraar word wel in die posisie van die depositogewer gesubrogeer, maar weens die verlening van gekwalifiseerde immuniteit nieteenstaande die pligsversuim aan die bona fide finansiële toesighouer bly dit die breër risikogemeenskap, naamlik die belastingbetaler, wat vir die gelag moet betaal. Die erkenning van die middellike aanspreeklikheid van die staat wat die amptenare aangestel het wat in werklikheid hul plig versaak het, mag tot gevolg hê dat versigtiger oorweging daaraan geskenk word om slegs gekwalifiseerde en toegewyde amptenare in sodanige toesighoudende poste aan te stel. Tensy analoog aan die persoonlike aanspreeklikheid van maatskappydirekteure die verantwoordelike besluitnemers persoonlik aanspreeklik gehou word, bly die arme belastingbetalers die remedielose melkkoeie van die staatsamptenare.