Abstract

Of ’n mens dit het oor plaaslike of internasionale arbitrasie, die vertroulikheid van arbitrasie word beskou as een van sy belangrikste eienskappe, veral in vergelyking met geskilbeslegting deur die howe. Geskilbeslegting by wyse van arbitrasie vind alleenlik plaas indien die partye daartoe ingewillig het: hulle stel self die arbiter(s) aan, bepaal die prosedure wat gevolg moet word, en bepaal watter regsreëls of -beginsels die arbiter moet toepas. Staatsgesag speel hier geen rol nie. Wanneer die staat (openbare liggame) egter een van die partye by die geskil is, mag vrae oor die legitimiteit van die arbitrasieproses ontstaan veral omdat daar beperkte staatstoesig is. Nieteenstaande die gebrek aan staatstoesig oor arbiters en arbitrasie het die Suid-Afrikaanse regering geredelik ingestem tot arbitrasie tussen buitelandse beleggers en die regering as ’n geskilbeslegtingsmeganisme in bilaterale beleggingsverdrae, en die regering (en in die breë, openbare liggame) sluit steeds arbitrasieklousules in kontrakte in, terwyl sekere wetgewing selfs voorsiening maak vir verpligte arbitrasie. Nadat die Suid-Afrikaanse regering sy beleid oor arbitrasie in verband met buitelandse beleggers en beleggingsverdrae as ’n geskilbeslegtingsmeganisme heroorweeg het, is die Wet op die Beskerming van Beleggings 22 van 2015 gepromulgeer wat nie meer arbitrasie tussen ’n (buitelandse) belegger en die regering toelaat nie, tensy daardie moontlikheid steeds ingevolge ’n bestaande beleggingsverdrag voortbestaan. Ingevolge die wet is die geskilbeslegting vir die buitelandse belegger nou beperk tot bemiddeling en litigasie in die plaaslike howe. Die wet maak wel daarvoor voorsiening dat arbitrasie tussen die regering en die tuisstaat van die belegger mag plaasvind mits die regering daartoe ingestem het en die belegger alle plaaslike remedies uitgeput het. Arbitrasie is egter steeds ’n moontlikheid in daardie gevalle waar die verhouding tussen die regering en ’n buitelander op ’n internasionale kommersiële transaksie neerkom of indien daar geen internasionale element by betrokke is nie, kan arbitrasie ingevolge die Arbitrasiewet plaasvind. Dit wil dus voorkom asof daar ’n teenstrydigheid in die regering se benadering tot arbitrasie is afhangende van die aard van die kontraktuele verhouding of wie die ander party by die ooreenkoms is en wat die bron van die geskil is. Wat hierdie teenstrydige benadering veroorsaak het, is nie heeltemal duidelik nie. Die staatspartye by ’n beleggingsverdrag kies immers bewustelik om aan buitelandse beleggers die opsie te gee om geskille by wyse van arbitrasie op te los, en daarmee is nou weggedoen. Hoe verskil internasionale kommersiële arbitrasie waarby die regering (’n staatsorgaan of openbare liggaam) betrokke is en wat steeds toelaatbaar is, van internasionale beleggingsarbitrasie? In die geval van arbitrasie uit hoofde van ’n beleggingsverdrag is die regering se betrokkenheid uit hoofde van ’n posisie van gesag terwyl dit nie noodwendig gesê kan word van ’n gewone kontraktuele verhouding nie. Die regsbeginsels ter sprake is ook verskillend. Indien dit aan ’n beleidsverandering toegeskryf word, lyk ook dit verdag. Die Suid-Afrikaanse regering huldig klaarblyklik nie ’n negatiewe beleidstandpunt oor internasionale kommersiële arbitrasie nie, maar dat daar versigtiger omgegaan word met die vertroulikheid van sodanige arbitrasie indien ’n staatsorgaan of openbare liggaam daarby betrokke is, is waar. Die Wet op Internasionale Arbitrasie 15 van 2017 bepaal dat indien ’n openbare liggaam by arbitrasie betrokke is, moet dit in die openbaar plaasvind, tensy die arbiter(s) anders besluit. Op plaaslike vlak ontstaan daar ook ’n aantal vrae: waarom sou sekere wetgewing arbitrasie as geskilbeslegtingsmiddel voorskryf selfs waar die regering of ’n staatsdepartement by betrokke is, maar dit is nie meer moontlik ten aansien van beleggingsgeskille nie? Die Arbitrasiewet sowel as die Wet op Internasionale Arbitrasie is bindend op openbare liggame. Beleggingsverwante geskille (behalwe in soverre ’n beleggingsverdrag dit nog toelaat) mag egter nie meer aan arbitrasie op sowel die internasionale as plaaslike vlak onderwerp word nie, maar geskille met betrekking tot plaaslike en internasionale kommersiële aangeleenthede, mag wel gearbitreer word. Wanneer ’n regering ’n beleggingsverdrag onderteken, stem dit tot arbitrasie tussen die belegger en die regering in – die staat stem egter ook daartoe in dat sy soewereine of regulatoriese handelinge deur internasionale arbitrasietribunale geëvalueer kan word. Dit word nou nie verder toegelaat nie maar indien ’n internasionale kommersiële geskil nie as ’n belegging beskou kan word nie, kan dieselfde regeringshandelinge wel deur ’n arbitrasietribunaal geëvalueer word? Daar skyn ’n inherente en onversoenbare teenstrydigheid te bestaan.