Abstract

Otto von Gierke het in die laat negentiende eeuse Duitsland ’n sosiale funksie aan die reg gekoppel, as teenvoeter vir die dominante individualistiese regsbeskouing van die Duitse Romanisties-georiënteerde historiese regskool. Sy vertrekpunt was die regsbeskouings en -beginsels van die Germanistiese volksreg en -gewoontes wat sedert die Europese Middeleeue ’n eie ontwikkelingsgang naas die Romeinse reg in Duitse gebiede beleef het. Hy het ’n lesing voor die Weense Regsgenootskap in April 1889 gehou, enkele maande na die eerste konsep van ’n Duitse Burgerlike Wetboek vir openbare kommentaar vrygestel is (die Burgerlike Wetboek sou finaal op 1 Januarie 1900 geldende reg word). Hy het die geleentheid gebruik om as pleitbesorger op te tree vir ’n “sosiale” oriëntering van die privaatreg (die publiekreg was vanselfsprekend sosiaal gerig), as teenvoeter vir wat hy beskou het as die Romeinse nalatenskap van ’n oordrewe beskerming van individuele vryheid in die skep en uitoefen van privaat regte.

Von Gierke en sy mede-Germaniste het relatief min invloed op die finale weergawe van die Wetboek gehad. Op konstitusionele gebied, egter, toe die sogenaamde “Weimar grondwet” in 1919 opgestel is, het sy sienwyses wél invloed gehad: die bekende, kriptiese formulering, “Eiendom verplig” (wat in die 1949 Duitse Grundgesetz behou is), is direk aan sy invloed toe te skryf, so ook die bepalings in die Weimar grondwet oor kollektiewe bedinging in die destyds-ontluikende Duitse arbeidsreg.

In sy voordrag het hy verskeie argumente voorgehou om ’n sosiale doelstelling vir die privaatreg te onderskraag. Die reg het één gemeenskaplike doelstelling, en dis om menswees (Persönlichkeit) te bevorder en te beskerm, ’n doelstelling wat deur ’n té skerp, on-Germaanse, onderskeid tussen privaat- en publiekreg vertroebel word. Die beskerming van menswees is van meer fundamentele belang as die erkenning en beskerming van individuele regte en vryhede. Die ontwerp en uitleg van die reg het ten doel nie om vaste, oorgeërfde strukture en instellings op die sosiale en ekonomiese interaksie van mense af te dwing nie; dis eerder om reëls, beginsels en instellings te ontwerp en te plooi in ’n konstante proses van wording om by die werklik “lewendige” sosiale en ekonomiese omgang van mense wat bepaalde doelstellings nastreef, te pas – mits die doelstelling die morele selfhandhawing van mense inkorporeer en voortdurend deur ’n diepgewortelde sin vir geregtigheid geanimeer is.

Hierdie artikel ontleed von Gierke se voordrag aan die hand van voorbeelde en analises wat hy self gee. Dit beskryf ook die sienswyses van Rudolf von Jhering in sy “tweede fase”, na sy “bekering”, om die groot invloed wat von Jhering op von Gierke gehad het, te boekstaaf. Laastens beskryf dit die voortgesette (al is dit versweë) relevansie wat von Gierke se negentiende eeuse Germaans-geïnspireerde regsfilosofiese oorwegings vir ’n sosiale funksie vir die privaatreg op die moderne Suid-Afrikaanse reg en regspleging kan hê. Dit geskied aan die hand van voorbeelde uit verskeie vertakkinge van die reg: die sterk ooreenkoms tussen von Gierke se Germaanse kommunaliteitsgees en die Afrika begrip Ubuntu; die impak van ’n sosiale oriëntering op die beginsel van testeervryheid; die sterk ooreenkoms tussen Germaanse genootskapsvorme en die “stokvel” en die belangrikheid van ’n regulering van stokvelle deur die reg; en kommersiële bepalings om kwesbare verbruikers teen uitbuiting te beskerm.

Abstract

’n Dokumentêre kredietbrief (ook bekend as ’n kredietbrief) is ’n betaalmetode wat wyd in internasionale handelstransaksies gebruik word. Die hoofpartye tot ’n dokumentêre kredietbrief is die aansoeker (tipies die koper in die handelstransaksie), die begunstigde (verkoper) en die uitreikingsbank. Weens die internasionale aard van die transaksie kan verdere banke egter betrokke raak, insluitend ’n genomineerde bank en ’n bevestigende bank.

Betaling in dokumentêre kredietpraktyk kan op verskeie maniere gereël word. In alle gevalle spruit dit egter voort uit die aanbieding van dokumente in ooreenstemming met die vereistes van die dokumentêre kredietbrief. Die aanbieder van die dokumente kan die begunstigde van die dokumentêre kredietbrief wees, of dit kan ’n genomineerde of bevestigende bank wees. Wanneer ’n bank dokumente ontvang (of dit nou die uitreikende bank, genomineerde bank of bevestigende bank is) moet dit die dokumente ondersoek om te bepaal of dit aan die vereistes voldoen. Indien die dokumente nie daaraan voldoen nie, kan die bank weier om te betaal. So ’n weiering moet by wyse van ’n kennisgewing van weiering aan die aanbieder van die dokumente gekommunikeer word.

Voorgaande blyk uit die internasionale reëls wat altyd kredietbriewe beheer, naamlik die Eenvormige Gebruike en Praktyke vir Dokumentêre Krediete wat deur die bankkommissie van die Internasionale Kamer van Koophandel geformuleer is. Die reëls gaan egter verder en maak voorsiening vir ’n sogenaamde “uitsluitingsreël” wat in wese inhou dat, indien ’n bank nie sy weiering binne die gespesifiseerde tyd aan die aanbieder meedeel nie, die bank verhinder word om te beweer dat die dokumente nie voldoen aan die vereistes vir aanbieding nie. In sodanige geval is die bank aanspreeklik teenoor die begunstigde van die dokumentêre krediet ten spyte van die onvoldoende aanbieding. In gevalle waar op die uitsluitingsreël deur die begunstigde vir betaling onder die dokumentêre krediet staatgemaak word, kan die reël relatief maklik toegepas word.

Dit raak egter problematies wanneer daarop staatgemaak word deur ’n genomineerde of bevestigende bank wat terugbetaling van ’n uitreikende bank soek vir ’n betaling wat deur die genomineerde of bevestigende bank aan die begunstigde van die dokumentêre kredietbrief gemaak is. Die outeurs ondersoek hierdie kwessie teen die agtergrond van ’n stel feite wat onlangs in Suid-Afrika na vore gekom het.

Abstract

’n Sakereddingspraktisyn is verplig om aansoek by die hof te doen om die likwidasie van die maatskappy indien dit blyk dat daar nie meer ’n redelike vooruitsig is om die maatskappy te red nie. Wanneer sakeredding daardie stadium bereik, is die kanse goed dat die sakereddingspraktisyn ’n skuldeiser van die maatskappy is vir onbetaalde fooie en uitgawes. ’n Skuldeiser wat aansoek by die hof doen om die likwidasie van ’n maatskappy, moet ’n bydrae maak om die likwidasiekoste te delg indien die verkoop van die bates van die maatskappy nie voldoende vrye oorskot oplewer om dit te betaal nie. Daar is ook ’n goeie kans dat die verkoop van die bates van die maatskappy nie voldoende vrye oorskot sal oplewer om die likwidasiekoste te delg nie.

Met hierdie bydrae oorweeg die outeurs of dit beteken dat die sakereddingspraktisyn wat ook ’n skuldeiser van die maatskappy in sakeredding is ’n bydrae (effektief de bonis propriis) moet maak om die likwidasiekoste te delg. Dié regsvraag word beheers deur die Insolvensiewet van 1936, die Maatskappywet van 1973 en die Maatskappywet van 2008. Die tersake statutêre bepalings is nie met mekaar belyn ten einde die regsvraag sonder teenspraak te beantwoord nie. Die korrekte vertolking van die wetgewing word oorweeg aan die hand van wat hedendaags die geykte benadering van die Suid-Afrikaanse reg is dat vertolking dieselfde gewig moet verleen aan die teks, konteks, en oogmerk van die wetgewing wat gelyktydig oorweeg moet word, samelopend met die grondwetlike oorwegings.

Die outeurs doen na oorweging van hierdie faktore aan die hand dat die sakereddingspraktisyn nie ’n bydrae moet maak om ’n tekort aan te vul om likwidasiekoste te delg indien die aansoek qua sakereddingspraktisyn gebring word om likwidasie van die maatskappy nie. Die sakereddingspraktisyn voldoen met so ’n aansoek aan ’n statutêre verpligting en bring dit nie om ’n verpligting van die maatskappy jeens die sakereddingspraktisyn as skuldeiser af te dwing nie. ’n Teenstrydige vertolking sal ’n bykomstige hindernis plaas in die evaluering van die potensiële keuses om sakeredding na te streef. Dit sal, teenstrydig met die openbare belang, sakereddingspraktisyns afskrik om aanstellings te aanvaar en hulle aanmoedig om voort te ploeter met sakeredding nieteenstaande die feit dat objektief dit geen vooruitsig op sukses het nie.

Abstract

In Children’s Resource Centre Trust v Pioneer Food (Pty) Ltd (2013 2 SA 213 (HHA)) het ar Wallis verskeie vereistes vir sertifisering van ’n groepsgeding neergelê. Hierdie vereistes is later deur die konstitusionele hof tot blote faktore gerelegeer wat oorweeg moet word onder die hoofoorweging van die belang van geregtigheid. Een van die sertifiseringsfaktore is dat daar ’n eisoorsaak moet bestaan wat ’n beregbare kwessie openbaar. Appèlregter Wallis het bevind dat die toets wat van toepassing is om te bepaal of ’n pleitstuk eksipiabel is, gebruik moet word om te bepaal of daar wel so ’n eisoorsaak teenwoordig is.

Die doel met hierdie artikel is om die benadering van die Suid-Afrikaanse hoër howe te evalueer om te bepaal of daar in die betrokke sertifiseringsaangeleenthede aan die bostaande faktor voldoen is en om sekere voorstelle te maak aangaande die manier waarop ons howe in die toekoms verkieslik met hierdie kwessie moet omgaan. Die uitspraak van r Unterhalter in De Bruyn v Steinhoff International Holdings NV (2022 1 SA 442 (GJ)) vorm die grondslag van die artikel. Die benadering van die prominente buitelandse jurisdiksie van Ontario in Kanada word ook in die artikel oorweeg.

Uiteindelik word in die artikel geargumenteer ten gunste van die handhawing van ’n minder streng benadering om te bepaal of ’n eisoorsaak ’n beregbare kwessie openbaar. Eksepsies behoort deur ’n verweerder geopper te word vir oorweging deur die verhoorhof na die groepsgeding van stapel gestuur is. Die sertifiseringshof behoort bloot te bepaal of dit duidelik en voor die hand liggend is dat die eisoorsaak onhoudbaar is. Indien wel, is sertifisering onwaarskynlik omdat dit nie sou sin maak om ’n groepsgeding in sulke omstandighede te sertifiseer nie, ongeag of daar aan die ander sertifiseringsfaktore voldoen is. Maar, waar die houdbaarheid van die eisoorsaak onduidelik is, behoort dié faktor ten gunste van sertifisering te werk, met die verhoorhof wat later kan bepaal of die eisoorsaak eksipiabel is.

Abstract

In ’n onlangse Nieu-Suid-Wallis beslissing beweer die applikant en sy eggenote dat nadat die respondent en sy metgesel agtien maande gelede in die woonstel vier meter direk onder hulle woonstel ingetrek het, sigaretrook vanaf die balkon van die respondente hulle eenheid deur luggate binnegedring het. Dit het gebeur ten spyte van die feit dat al die vensters en deure 95% van die dag toegemaak was. Die egpaar se gesondheid het daaronder gely en tranende oë, ’n lopende neus, ’n seer keel, aanhoudende gehoes, hoofpyn, liggeraaktheid, nukkerigheid, konsentrasieverlies en slapeloosheid is veroorsaak. Die applikante het maande lank sonder sukses gepoog om die probleem op te los deur middel van hoflike en diplomatiese e-posse, en mediasie. Daarna het dit nog ’n jaar en gedingvoering deur drie tribunale geneem om tot ’n finale beslissing te kom. Die appèl tribunaal het beslis dat gesondheidsverlies nie slegs deur direkte rookwalms veroorsaak kan word nie, maar ook later tweedehands weens die feit dat rook vasgekeer is in poreuse oppervlaktes soos matte, tapyte en meubelstukke. Die respondente het nie ontken dat hulle rook nie, maar gevra om toegelaat te word om op hul eie balkon te rook as die windsterkte vinniger as 10 kilometers per uur is. Volgens hulle het ’n voortdurende seebries afkomstig van die see kwalik 100 meter van die woonstelblok, die rook weggewaai. Die tribunaal beslis dat die applikante geen beskerming gebied kan word teen direkte of tweedehandse rook nie en beveel dat die respondente en hulle gaste verbied word om op die balkon te rook.

Die drie verbandhoudende aansoeke tot die Suid-Afrikaanse ombuddiens was dat die volgende gevalle neerkom op oorlas en dat die respondent verbied word om daarmee voort te gaan: die indringing van die reuk van marijuana, wierook, vuil water en ontsmettingsmiddels; vaporisering en die rook van e-sigarette deur huurders; en die aanbieding van marijuana partytjies in die woonstel. Die eerste aansoek is verwerp omdat die applikant nie voldoende getuienis gelewer het oor die intensiteit, voortdurendheid en die nadelige gesondheidsgevolge van die gedrag waarteen beswaar gemaak is nie. Die tweede aansoek is van die hand gewys op die tegniese punt dat die eienaar van die tersake eenheid en die regspersoon in beheer nie gevoeg is in die aansoek nie. Die derde aansoek volg dieselfde paadjie omdat die konstitusionele hof beslis het dat die rook van marijuana vir private gebruik nie in Suid-Afrika onwettig is nie.

Die lesse wat uit die bespreekte beslissings geleer kan word, is die volgende: (1) Internasionaal word erken dat primêre en tweedehandse inaseming van rook ernstige nadelige gesondheidsgevolge het. (2) Hoewel die bogenoemde soorte van rook nie onwettig is nie, kan dit aanleiding gee tot ’n aansoek dat dit beëindig moet word indien dit so ondraaglik word dat dit nie van die applikant verwag kan word om dit te verduur nie. (3) As gevolg van die fisiese nabyheid van woonstelle kom gevalle van oorlas meer dikwels voor in deeltitelskemas as by alleenstaande buurerwe. (4) Die onus rus op die applikant om op ’n oorwig van waarskynlikheid bewys te lewer dat die intensiteit en voortdurendheid van die rookwalms neerkom op ’n oorlas wat ernstige nadelige gesondheidsgevolge veroorsaak. (5) Indien ’n bevel verkry word dat die oorlas beëindig moet word, kan die applikant die bevel by die hooggeregshof registreer. Dit verleen aan die registrateur die bevoegdheid om die bevel uit te voer asof dit ’n bevel van die hof is.

Abstract

In hierdie aantekening ontleed die outeurs eerstens die reg van ’n Moslemweduwee om ’n onderhoudseis teen haar oorlede man se boedel in te stel ooreenkomstig artikel 1 van die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades 27 van 1990 in die geval waar die egpaar nie ’n burgerlike huwelik aangegaan het nie, maar slegs ooreenkomstig ’n huwelikskontrak (nikah) ingevolge Moslemreg (Sharia) getroud was. Tweedens word die vraag na die regsgeldigheid van sodanige eis ingevolge Moslemreg ontleed.

Hierdie ontleding berus op die feite wat blyk uit ’n ongeredigeerde weergawe van die onlangse Wes-Kaapse hooggeregshof-uitspraak LB v FNB Trust Services (Pty) Ltd NO wat op 27 September 2022 gelewer is. Hierdie saak handel oor die geval waar ’n Moslemweduwee in effek onterf is deurdat die oorledene haar nie as ’n testamentêre begunstigde aangewys het nie. Terwyl sodanige onterwing deur die Suid-Afrikaanse reg se onderskrywing van testeervryheid toegelaat word, word hierdie vryheid ingevolge Moslemreg beperk in soverre sekere verpligte testamentêre begunstigdes aangewys word aan wie ’n vaste, nie-diskresionêre gedeelte van ’n nalatenskap toegewys moet word. Die vroue in ’n poligame huwelik word hierby ingesluit (Koran, hfst 4 vers 12). Die betrokke weduwee het beweer dat sy ten tye van die oorledene se afsterwe steeds sy vrou in ’n poligame Moslemhuwelik was.

Hierdie aantekening bestaan uit agt afdelings. Afdeling een bevat ’n oorsig van die aantekening en afdeling twee verskaf die feite-grondslag met betrekking tot die uitspraak. Afdeling drie ontleed die reg van ’n Moslemweduwee om ingevolge die Suid-Afrikaanse reg onderhoud van haar oorlede man se boedel te eis. Ooreenkomstig Moslemreg is ’n weduwee hoegenaamd nie geregtig op ’n onderhoudseis teen haar man se boedel nie, maar beskik sy wel oor die reg om as legitimaris en ’n verpligte erfgenaam van haar man te erf.

Afdeling vier neem verdere eise van uitgeslote begunstigdes in oënskou. Afdeling vyf handel oorsigtelik met die verdeling van bates ooreenkomstig Moslemreg ingevolge ’n geldige testament. Afdeling ses bespreek enkele bekommernisse rakende die uitkoms in die Benjamin-saak. Afdeling sewe vergelyk kortliks die status van Moslemweduwees in Duitsland en Nederland – twee regstelsels wat bepaalde ooreenkomste met dié in Suid-Afrika toon. Drie vrae word in hierdie verband oorweeg: (1) Maak die Duitse en Nederlandse reg in die lig van die beduidende persentasie Moslems wat die laaste dekades hul daar tuisgemaak het voorsiening vir die erkenning van ’n onterfde Moslemweduwee wat nie ’n eggenoot ingevolge ’n burgerlike huwelik was nie? (2) Indien nie, hoekom nie; en (3) waarom behoort die Suid-Afrikaanse regsposisie anders te wees? Afdeling agt sluit die aantekening af met ’n oorhoofse ontleding van die bevindings en aanbevelings.