Abstract

Onderskeibaarheid is ’n noodsaaklike vereiste vir die registrasie van ’n handelsmerk, maar daar is nie duidelikheid oor die standaard (of toets) vir onderskeibaarheid nie. In stede daarvan dat die hoogste hof van appèl met die uitspraak in Dart Industries Inc v Botle Buhle Brands (Pty) Ltd duidelikheid oor die standaard (of toets) vir onderskeibaarheid meebring, het die hof slegs verdere onsekerheid en verwarring geskep. Nie alleenlik is die verkeerde standaard (’n toets gebaseer op waarneming (“perception”)) vir onderskeibaarheid deur vorige gebruik aangewend nie, maar daar is ook ’n standaard wat verkil (’n toets gebaseer op vertroue (“reliance”)) wat gebruik word om inherente onderskeibaarheid te bepaal. Daar word aangevoer dat die korrekte toets wel die een is wat op vertroue gebaseer is. Om die vereiste van reputasie vir doeleindes van aanklamping te bewys, is ’n verdere standaard, dit wil sê ’n toets gebaseer op erkenning-enassosiasie gebruik. Daar word aangevoer dat daar ’n koherensie (of samehangendheid) moet wees tussen die standaard (of toets) vir onderskeibaarheid wat gebruik word vir handelsmerke en dié wat gebruik word vir aanklamping. As daar nie so ’n koherensie is nie, sal dit lei tot die soort onreëlmatige situasie wat duidelik is in die Eco Botle-saak, waar die hof – met inagneming van dieselfde kenmerke van ’n produk – bevind het dat die vorm van die bottel nie die nodige onderskeibaarheid vir handelsmerkdoeleindes verkry het vir registrasie as handelsmerk nie, maar het die nodige reputasie (of onderskeibaarheid) gehad vir doeleindes van aanklamping. Daarbenewens het die hof in National Brands Ltd v Cape Cookies CC nie bevredigende leiding gegee nie oor die effek wat die betwiste handelsmerk op die betrokke verbruikers moet hê vir doeleindes van inbreukmaking op ’n handelsmerk, byvoorbeeld deur verwatering – veral as die onderskeie goedere verskil en daar geen waarskynlikheid van misleiding of verwarring is nie. ’n Beginselvaste en koherente benadering tot die kwessie van die onderskeibaarheid van handelsmerke moet gevolg word. Die standaard vir die onderskeibaarheid van handelsmerke moet verband hou met vrae oor (moontlike) skending van ’n erkende handelsmerk, byvoorbeeld, moontlike verwatering van handelsmerke, en aanklamping. As daar verskille is, moet daar grondige redes wees om enige verskille te steun. ’n Toets, gebaseer op vertroue, word as die gepaste standaard vir die bepaling van onderskeibaarheid voorgehou.