Abstract

’n Onafhanklike waarborg (waarborg betaalbaar op aanvraag) word tipies uitgereik deur ’n finansiële instelling (gewoonlik ’n bank of versekeringsmaatskappy) om sekuriteit aan die begunstigde te verskaf dat die uitreiker die begunstigde sal betaal ooreenkomstig die waarborg teen ’n aanvraag wat ooreenstem met die vereistes van die waarborg. Enige prestasieverpligting kan konseptueel so verseker word. In Suid-Afrika is hierdie soort waarborg besonder algemeen in die konstruksiebedryf, onder andere om die aanbesteder van die werk te verseker teen die gebrekkige prestasie van die kontrakteur. So beskou vervul die waarborg ’n funksie van risiko-mitigasie vir die begunstigde, wat daarop kan staatmaak dat mits die betalingsaanvraag in ooreenstemming is met die vereistes van die waarborg, hy die waarborg op enige stadium van die konstruksieproses kan oproep, en dat die uitreiker dan verplig sal wees om dit te betaal – ongeag die bestaan van ’n geskil in die onderliggende konstruksiekontrak. Die kern kommersiële doel van die waarborg is om aan die begunstigde maklike en onmiddellike toegang tot fondse te verleen. In die praktyk word hierdie kommersiële doel nie altyd behoorlik verstaan nie. Hierdie ongelukkigheid neem die vorm aan van applikante vir waarborge (die prestasiepligtiges in die onderliggende verhouding) wat sonder meriete poog om by wyse van ’n interdik in te meng in die betaling van die waarborg, of deur die uitreiker te belet om te betaal, of om die begunstigde te belet om betaling aan te vra, gebaseer op argumente wat spruit uit die onderliggende kontrak (bv die konstruksiekontrak). Om hierdie rede, onder andere, het onafhanklike waarborge oor die afgelope dekade dikwels tot litigasie gelei. Hierdie beslissings het bygedra tot die ontwikkeling van hierdie vertakking van die reg en tot ’n behoorlike begrip van die regsaard en werking van onafhanklike waarborge. Die onlangse beslissing van die hoogste hof van appèl in SA National Roads Agency SOC Limited v Fountain Civil Engineering (Pty) Ltd ((395/2020) 2021 ZASCA 118 (20 Sep 2021)) is so ’n saak. Die waarde van die uitspraak lê daarin dat dit, onder andere, gevolg gee aan die fundamentele karaktereienskap van onafhanklike waarborge as instrumente wat betaalbaar is op aanvraag – sonder uitsondering – teen die agtergrond van bewerings van onmoontlikheid van prestasie van die onderliggende (konstruksie) kontrak.