Abstract

Hierdie bespreking fokus op die vraag na die oordraagbaarheid, in die sin van oorerflikheid, van die aksie weens pyn en lyding, dit wil sê, waar die eiser (slagoffer) sterf, of die aksie in sy boedel val en deur die eksekuteur ingestel mag word (aktiewe oordraagbaarheid); of waar die verweerder (dader) sterf, en of die aksie dan teen sy boedel ingestel mag word (passiewe oordraagbaarheid). Gemeenregtelik was die aksie sowel aktief as passief net na litis contestatio (sluiting van die pleitstukke) oordraagbaar. Die aksie verval dus as die eiser of die verweerder voor litis contestatio sterf.
In die Nkala-saak, wat oor ’n deliktuele klasaksie gehandel het, beslis die hof dat weens ’n verskeidenheid redes die gemenereg ontwikkel moet word om voorsiening te maak vir die oordraagbaarheid van die aksie weens pyn en lyding na die boedel of die eksekuteur van ’n oorlede eiser selfs al is litis contestatio nog nie bereik ten tyde van sy of haar dood nie. Hierdie ontwikkeling behoort ook van toepassing te wees waar die verweerder pre-litis contestatio gesterf het aangesien dieselfde beginsels op hulle van toepassing is. In haar minderheidsuitspraak was regter Windell egter van mening dat onderhawige feite net voldoende was om die ontwikkeling van die gemenereg ten aansien van klasaksies te regverdig.
Teen hierdie agtergrond moet die Nortje-, Ngubane- en Olivier-sake van nader beskou word waar die ontwikkeling van die gemenereg in die Nkala-saak aandag geniet het. Alhoewel die hof in die Nortje-saak uitvoerig na die beslissing in die Nkala-saak verwys en oënskynlik in beginsel sy ontwikkeling van die gemenereg onderskryf het, kan sy opmerkings oor die Nkala-saak net as obiter geag word aangesien die aangeleentheid in laasgenoemde saak heeltemal verskillend van die in die Nkala-saak was. Anders as in laasgenoemde saak het die oorledene in die Nortje-saak gesterf vóór die instel van sy eis om genoegdoening. Die hof se beslissing om nie die gemenereg te ontwikkel nie, kan gesteun word aangesien, in navolging van regter Windell se beslissing in die Nkala-saak, wetgewende ingryping meer gepas sou wees en daar bowendien onvoldoende feitelike ondersteuning vir die ontwikkeling van die gemenereg was.
In die Ngubane-saak weier die hof om die Nkala-saak te volg en verkies die konserwatiewe benadering van regter Windell. Dit behels dat die hof se omvattende benadering tot die ontwikkeling van die gemenereg met betrekking tot die oordraagbaarheid van eise om genoegdoening voor litis contestatio, die toelaatbaarheid van regterlike ontwikkeling van die gemenereg oorskry en sodoende die regbank in staat stel om ongeoorloof op die terrein van die wetgewer inbreuk te maak. ’n Hof moet ’n aansoek om ontwikkeling van die gemenereg omsigtig benader en die wyer gevolge van die verandering oorweeg, wat in die Nkala-saak nie gedoen is nie. Voorts beslis die hof dat alhoewel daar ’n behoefte kon wees om die gemenereg ten aansien van klasaksies te ontwikkel, dit nie noodwendig van toepassing is op die ontwikkeling van die gemenereg in die algemeen betreffende die oordraagbaarheid van eise om genoegdoening voor litis contestatio nie. Die hof ag hom dus gebonde om die bevestigde gemeenregtelike reëling te handhaaf.
In die Olivier-saak beslis die hof dat die redes wat in die Nkala-saak aangevoer is om die oordrag van die genoegdoeningseise te motiveer, van toepassing is op klasaksies en daarom geheel en al verskillend van die onderhawige saak is. Volgens die hof was daar in casu geen feite wat ’n afwyking van die gevestigde gemeenregtelike beginsels geregverdig het nie. Ook was daar geen aantasting van grondwetlike regte wat deur feite gerugsteun word nie. Daarom maak die gemeenregtelike beginsels wat die oordraagbaarheid van genoegdoeningseise beheers geensins inbreuk op die gees, strekking en oogmerke van die handves van regte nie. Omdat sodanige feite ontbreek het, wys die hof die aansoek om ontwikkeling van die gemenereg van die hand.
Behalwe die obiter steun vir die Nkala-beslissing in die Nortje-saak dat die gemenereg ontwikkel moet word om voorsiening te maak vir die aktiewe en passiewe oordraagbaarheid van die aksie weens pyn en lyding voor litis contestatio in alle sake, is die Ngubane- en Olivier-saak, in navolging van regter Windell, net ten gunste van die Nkala-beslissing ten aansien van klasaksies. Wat die ontwikkeling van die gemenereg in ander gevalle betref, is die howe en akademici eenparig daaroor dat die wetgewer moet ingryp. In die tussentyd moet die howe die reg nie na goeddunke ontwikkel nie. Hulle moet ’n waarde-oordeel oor die meriete van elke geval vel, soos in beide die Ngubane- en die Olivier-saak gebeur het waar die eise op meriete afgewys is. By die uitoefening van die waarde-oordeel, moet ’n hof as ’n voorafgaande kwessie, eers vasstel of die eiser voldoende getuienis voorgelê het om die noodsaaklike feitelike steun vir die ontwikkeling van die gemenereg te verskaf. Indien nie, sal die aansoek misluk (die Olivier-saak). Slegs waar dit wel die geval is, sal die hof aandag skenk aan verdere of wyer oorwegings (die Nortje-saak), soos die aantasting van grondwetlike regte, wat na behore ontleed moet word (sien die minderheidsuitspraak in die Nkala-saak; en die Ngubane- en Olivier-sake).